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Compliance y teoría del Derecho penal

Compliance y teoría del Derecho penal

Las empresas tienen claros incentivos para evitar la comisión de delitos en su contra, sean estos perpetrados por personas ajenas a su estructura o por sus propios trabajadores y representantes. Salvo intervención del sistema jurídico, sin embargo, tienen menos razones para prevenir los ilícitos que contra terceros puedan cometerse desde su estructura, especialmente aquellos que les pueden reportar beneficios, sea en forma de ahorro (delitos contra el medio ambiente, los derechos de los trabajadores o la hacienda pública) o de ganancias ilícitas (apropiaciones indebidas, ilícitos contra la competencia o delitos contra la administración pública). Debido a esta asimetría de incentivos, existe un importante interés social en que las empresas establezcan medidas que disminuyan el riesgo de que se cometan delitos desde sus estructuras y con sus medios. El establecimiento jurídico de deberes de cumplimiento normativo es usualmente conocido por su denominación en lengua inglesa, compliance. Este fenómeno y su impacto en el área del Derecho penal, especialmente en el Derecho penal económico y de la empresa, son objeto de análisis desde una perspectiva comparada en las doce contribuciones contenidas en este libro. Organizadas de forma dual, con un artículo de un penalista alemán y otro de un autor hispanoparlante por cada tema, las contribuciones abarcan desde los fundamentos del «compliance penal» hasta su decisivo impacto sobre la vexata quaestio de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pasando por su influencia en cuestiones como los deberes de vigilancia y de garantía en el ámbito de la empresa, especialmente por parte de los «encargados de cumplimiento» y la influencia de las medidas de prevención sobre los derechos de los trabajadores, con especial atención a las investigaciones internas y los sistemas de denuncia en el seno de la empresa (whistleblowing). Se ofrece, así, un completo análisis de las principales cuestiones surgidas en torno a una materia novedosa que, sin embargo y como se muestra en este libro, puede ser abordada con rigor y de forma fructífera con los instrumentos conceptuales desarrollados por la teoría penal contemporánea. Lothar Kuhlen es profesor de Derecho penal en la Universidad de Mannheim, Juan Pablo Montiel lo es en la Universidad de San Andrés en Buenos Aires, e Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno es profesor de Derecho penal y criminología en la Universidad Pompeu Fabra en Barcelona. Los tres forman parte de CRIMINT, un grupo transnacional de investigación en Derecho penal que en 2012 organizó en la Universidad de Mannheim el seminario que se encuentra en el origen de este libro.
  • PORTADA
  • CRÉDITOS
  • ÍNDICE
  • ABREVIATURAS
  • PRÓLOGO
  • PARTE I. PROBLEMAS FUNDAMENTALES DEL COMPLIANCE Y EL DERECHO PENAL
    • I. PROBLEMAS FUNDAMENTALES DEL CUMPLIMIENTO NORMATIVO EN EL DERECHO PENAL, por Adán Nieto Martín
      • 1. INTRODUCCIÓN
      • 2. ¿QUÉ APORTA EL DERECHO PENAL AL COMPLIANCE?
      • 3. ¿QUÉ APORTA EL COMPLIANCE AL DERECHO PENAL?
        • 3.1. Programas de cumplimiento y estructura de la imputación: offenses and defenses
        • 3.2. Bases político-criminales de los programas de cumplimiento: panóptico empresarial v. «stakeholder democracy»
        • 3.3. Offense: ¿cómo medimos la eficacia de los programas de cumplimiento?
        • 3.4. La decepcionante aplicación judicial
        • 3.5. Defense: exigibilidad y programas de cumplimiento
      • 4. COMPLIANCE Y PROCESO PENAL
    • II. CUESTIONES FUNDAMENTALES DE COMPLIANCE Y DERECHO PENAL, por Lothar Kuhlen
      • 1. CUADRO DE SITUACIÓN
        • 1.1. Concepto
        • 1.2. Ejemplo
        • 1.3. Posibilidades de sanción
        • 1.4. Esfuerzos sobre compliance en el caso Siemens
        • 1.5. Compliance en Alemania
      • 2. REFLEXIONES SOBRE UNA TEORÍA DE COMPLIANCE Y DERECHO PENAL
        • 2.1. El interrogante
        • 2.2. Cambio de valores
        • 2.3. Aumento de los riesgos de responsabilidad
        • 2.4. Intentos particulares de explicación
        • 2.5. Compliance como autorregulación
      • 3. PROBLEMAS NORMATIVOS DE COMPLIANCE Y DERECHO PENAL
        • 3.1. Deberes de vigilancia en la empresa
        • 3.2. La posición jurídica de los encargados de compliance
        • 3.3. Limitación del compliance mediante los derechos de los empleados
        • 3.4. Internal investigations
        • 3.5. Sanciones penales contra empresas
  • PARTE II. COMPLIANCE Y DEBERES DE VIGILANCIA DEL EMPRESARIADO
    • III. DEBERES DE VIGILANCIA Y COMPLIANCE EMPRESARIAL, por Jesús-María Silva Sánchez
      • 1. EL DEBER DE VIGILANCIA
        • 1.1. Introducción
        • 1.2. El fundamento y el contenido del deber de vigilancia: separación de esferas, confianza y desconfianza como modelos alternativos
        • 1.3. Las consecuencias de la infracción del deber de vigilancia
        • 1.4. Límites del deber de vigilancia
        • 1.5. ¿Vigilancia en relaciones horizontales?
          • 1.5.1. En niveles de alta y media dirección
          • 1.5.2. En el seno del Consejo de Administración
        • 1.6. Vigilancia interempresarial I: grupos
        • 1.7. Vigilancia interempresarial II: terceros (third parties)
        • 1.8. La delegación de la vigilancia
      • 2. COMPLIANCE
        • 2.1. Introducción
        • 2.2. Compliance como forma de organizar la vigilancia
          • 2.2.1. Repercusiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas
          • 2.2.2. Repercusiones sobre la responsabilidad penal de las personas físicas
        • 2.3. La delegación de la vigilancia: programas de cumplimiento y compliance officers
      • 3. PERSPECTIVAS
    • IV. COMPLIANCE Y DEBERES DE VIGILANCIA EN LA EMPRESA, por Dennis Bock
      • 1. INTRODUCCIÓN
      • 2. § 130 OWiG Y § 831 BGB
      • 3. SUPERVISIÓN JURÍDICAMENTE ESTABLECIDA COMO SUMA DE TODAS LAS MEDIDAS POSIBLES, NECESARIAS Y EXIGIBLES PARA AMINORAR LA PROBABILIDAD DE QUE UN EMPLEADO COMETA HECHOS DELICTIVOS
        • 3.1. Supervisión
        • 3.2. Condiciones suficientes para la supervisión
      • 4. LAS MEDIDAS INDIVIDUALES EN EL EJEMPLO DE LA DIRECCIÓN DE PERSONAL EN LA DIVISIÓN DEL TRABAJO Y LA DELEGACIÓN
        • 4.1. Gestión de riesgos internos
        • 4.2. Selección
        • 4.3. Instrucción
        • 4.4. Control
        • 4.5. Sanción
      • 5. RESUMEN Y PERSPECTIVA
  • PARTE III. COMPLIANCE Y DERECHOS DEL TRABAJADOR, ESPECIALMENTE DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS Y WHISTLEBLOWING
    • V. COMPLIANCE Y DERECHOS DE LOS TRABAJADORES, por Víctor Gómez Martín
      • 1. PRESUPUESTOS METODOLÓGICOS
      • 2. CORPORATE COMPLIANCE Y DERECHO PENAL
      • 3. INVESTIGACIONES INTERNAS, WHISTLEBLOWING Y DERECHO PENAL
      • 4. INVESTIGACIONES INTERNAS, FACULTADES DE CONTROL DEL EMPRESARIO Y DERECHOS DE LOS TRABAJADORES
        • 4.1. Planteamiento
        • 4.2. Registro personal (art. 18 ET)
        • 4.3. Intervención de medios productivos de la empresa (art. 20.3 ET)
        • 4.4. Entre la atipicidad y la justificación
      • 5. WHISTLEBLOWING Y DERECHOS DE LOS TRABAJADORES
        • 5.1. Planteamiento
        • 5.2. Whistleblowing y derecho a la intimidad personal
        • 5.3. Whistleblowing y derechos laborales
      • 6. CONCLUSIÓN FINAL
    • VI. COMPLIANCE Y DERECHOS DEL TRABAJADOR, por Frank Maschmann
      • 1. EL DERECHO LABORAL Y DE PROTECCIÓN DE DATOS COMO LÍMITE INSUPERABLE DEL COMPLIANCE
        • 1.1. Introducción
        • 1.2. Los derechos de la personalidad del trabajador como límite hasta ahora
        • 1.3. El § 32 BDSG como límite lege lata
        • 1.4. Los §§ 32-32l BDSG del proyecto de 2010 como límite lege ferenda
      • 2. ALGUNAS CUESTIONES BÁSICAS SOBRE EL VIGENTE DERECHO DE PROTECCIÓN DE DATOS DEL EMPLEADO
        • 2.1. Ámbito de aplicación
        • 2.2. La BDSG como ley prohibitiva con reserva de autorización
        • 2.3. El consentimiento del empleado como causa de justificación
      • 3. LAS MEDIDAS DE CONTROL SELECCIONADAS
        • 3.1. Controles espontáneos
        • 3.2. Videovigilancia
        • 3.3. El interrogatorio del empleado
          • 3.3.1. Derecho a negarse a dar información con base en el principio nemo tenetur
          • 3.3.2. Derechos de flanqueo
        • 3.4. Deber de denuncia
      • 4. LOS SISTEMAS DE COMUNICACIÓN DE DENUNCIAS
        • 4.1. Principios básicos
        • 4.2. Denuncias en instancias externas a la empresa
        • 4.3. Protección del denunciante frente a sanciones
      • 5. CONCLUSIONES
  • PARTE IV. LA POSICIÓN JURÍDICA DEL COMPLIANCE OFFICER, ESPECIALMENTE SU POSICIÓN DE GARANTE Y DEBER DE TUTELA PATRIMONIAL
    • VII. LA INTERVENCIÓN DELICTIVA DEL COMPLIANCE OFFICER, por Mateo G. Bermejo/Omar Palermo
      • 1. INTRODUCCIÓN
      • 2. LOS FACTORES CRIMINÓGENOS PRESENTES EN LAS ORGANIZACIONES EMPRESARIALES
      • 3. LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO COMO APORTE A LA SOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS DE IMPUTACIÓN INDIVIDUAL EN LA EMPRESA
        • 3.1. Programas de cumplimiento: concepto, fuentes, contenido
        • 3.2. La posición jurídica del compliance officer (CO): el empresario como garante, la posición del CO en la empresa, sus deberes, su ámbito de competencia
          • 3.2.1. El empresario como garante
          • 3.2.2. El CO como garante: la delegación de competencias y funciones
          • 3.2.3. Programas de cumplimiento y responsabilidad penal del CO
      • 4. EL CO EN LA TEORÍA DE LA INTERVENCIÓN DELICTIVA
        • 4.1. Introducción
        • 4.2. Dominio del hecho e intervención mediante omisión del CO
        • 4.3. El CO en la teoría de la diferenciación: ¿garante de protección o garante de vigilancia?
        • 4.4. La intervención del CO en el concepto «indiferenciado de omitente»
        • 4.5. La competencia por asunción del CO como fundamento de su responsabilidad penal
      • 5. CONCLUSIONES
    • VIII. LA POSICIÓN JURÍDICA (EN ESPECIAL, POSICIÓN DE GARANTE) DE LOS COMPLIANCE OFFICERS, por Cornelius Prittwitz
      • 1. INTRODUCCIÓN
      • 2. POSICIÓN DE GARANTE DEL COMPLIANCE OFFICER: SOBRE LA INTERDEPENDENCIA ENTRE DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL (ECONÓMICA) Y POLÍTICA CRIMINAL (ECONÓMICA)
        • 2.1. Precomprensiones sobre el concepto, el fenómeno y el problema
        • 2.2. Compliance y Derecho penal
        • 2.3. La posición de garante del compliance officer en el contexto de la dogmática de los delitos de omisión
        • 2.4. El puente desde la dogmática jurídico-penal hacia la política criminal económica
      • 3. RESUMEN Y PANORAMA
  • PARTE V. COMPLIANCE E INVESTIGACIONES INTERNAS
    • IX. AUTOLIMPIEZA EMPRESARIAL: COMPLIANCE PROGRAMS, INVESTIGACIONES INTERNAS Y NEUTRALIZACIÓN DE RIESGOS PENALES, por Juan Pablo Montiel
      • 1. INTERNAL INVESTIGATIONS Y GRUPOS DE PROBLEMAS
      • 2. EL LUGAR DE LAS INVESTIGACIONES INTERNAS EN EL SISTEMA DE COMPLIANCE-MANAGEMENT
      • 3. DIRECTRICES GENERALES PARA EL DISEÑO E IMPLEMENTACIÓN DE AUTORREGULACIONES SOBRE INVESTIGACIONES INTERNAS
      • 4. INJERENCIA EN LA INTIMIDAD DE LOS TRABAJADORES Y NEUTRALIZACIÓN DE RIESGOS PENALES
        • 4.1. Planteamiento de la cuestión
        • 4.2. Adecuación típica de las medidas investigativas y dimensiones jurídicas de la intimidad
        • 4.3. Injerencia de los investigadores en la intimidad de los trabajadores: ámbitos de riesgo permitido, consentimiento y justificación
      • 5. REFLEXIONES FINALES
    • X. INVESTIGACIONES EMPRESARIALES INTERNAS DESDE LA PERSPECTIVA DEL ABOGADO, por Oliver Sahan
      • 1. INTRODUCCIÓN
      • 2. CONCEPTO DE INVESTIGACIÓN EMPRESARIAL INTERNA
      • 3. CONSTELACIONES DE PARTIDA PARA LAS INVESTIGACIONES EMPRESARIALES INTERNAS
      • 4. DECISIONES DE LA EMPRESA EN TORNO A LA CONDUCCIÓN DE INVESTIGACIONES INTERNAS
        • 4.1. La decisión sobre la conducción de una investigación empresarial interna
        • 4.2. La decisión sobre la elección de los medios de investigación
        • 4.3. La decisión sobre la información activa y la involucración de las autoridades
      • 5. LA DECISIÓN DE LA EMPRESA DE CONSULTAR ABOGADOS EXTERNOS
        • 5.1. Investigaciones empresariales internas como proceso jurídico
        • 5.2. La asistencia al proceso de investigación interna a través de abogados
      • 6. LÍMITES DEL ASESORAMIENTO ADMISIBLE POR PARTE DEL ABOGADO EN EL MARCO DE UNA INVESTIGACIÓN EMPRESARIAL INTERNA
      • 7. SUMARIO
  • PARTE VI. COMPLIANCE Y SANCIONES PENALES PARA LA EMPRESA
    • XI. SANCIONES PENALES CONTRA EMPRESAS EN ESPAÑA (HISPANICA SOCIETAS DELINQUERE POTEST), por Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno
      • 1. SANCIONES PENALES CONTRA EMPRESAS: ¿POR QUÉ?
        • 1.1. Compliance, responsabilidad penal de las personas jurídicas y autorregulación
        • 1.2. Asimetrías informativas y política criminal de la RPPJ
        • 1.3. Un importante «pero»: Derecho penal frente a Derecho administrativo en el ámbito de las personas jurídicas
          • 1.3.1. La prevención general por medio del Derecho penal
          • 1.3.2. Ultima ratio, responsabilidad penal y responsabilidad administrativa
      • 2. RPPJ EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL: LAS «RAZONES DEL LEGISLADOR» Y LA REGULACIÓN ESTABLECIDA
        • 2.1. Las «razones» del legislador
        • 2.2. La regulación establecida mediante la LO 5/2010
          • 2.2.1. El art. 31 bis.1 y el principio de responsabilidad subjetiva
      • 3. CONCLUSIÓN PROVISIONAL
    • XII. ¿COMPLIANCE MEDIANTE LA PUNIBILIDAD DE ASOCIACIONES?, por Hans Kudlich
      • 1. INTRODUCCIÓN
      • 2. LA PUNIBILIDAD DE ASOCIACIONES Y LA CAPACIDAD DE ACCIÓN DE LAS EMPRESAS
      • 3. PUNICIÓN DE ASOCIACIONES Y ASEQUIBILIDAD (ANSPRECHBARKEIT) JURÍDICO-PENAL
      • 4. ¿CATÁLOGO DE DELITOS PARA LA PUNICIÓN DE ASOCIACIONES?
        • 4.1. ¿Catálogo o remisión general?
        • 4.2. Criterios para un catálogo de delitos
      • 5. CONSIDERACIÓN FINAL

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