La noción de orden público en el Derecho Privado es una de las nociones jurídicas fundamentales que se utilizan diariamente, de las que en cierto aspecto se vive, pero en la cual no se quiere profundizar por temor de la incertidumbre a la que se llega en definitiva cuando se intenta analizarla.
Es posible que las nociones más simples, las más importantes, que son los fundamentos básicos del Derecho, sean las más vagas, las más discutidas y discutibles. Es un hecho cierto que en el Derecho Civil la incertidumbre domina la mayoría de las nociones fundamentales y, si se aflora el estudio de la Filosofía del Derecho, puede apreciarse pronto que es extremadamente difícil dar una noción satisfactoria del concepto de Derecho y de sus fundamentos. Se vive la vida del Derecho, pero ¿en qué consiste exactamente? Su definición es muy difícil; se habla del Estado, de la capacidad de las personas, de los derechos reales, de los derechos personales, de la propia persona, pero ¿qué es en realidad una persona en Derecho? ¿En qué consiste el estado de una persona? ¿Cuál es el valor de la distinción entre los derechos reales y los derechos personales?
Vivimos sobre estas nociones, puede decirse que la sociedad se desliza o rueda sobre esos mecanismos, pero cuando los queremos desmontar y analizar, nos damos cuenta de que lo que domina es la incertidumbre, cosa que, por otra parte, no es extraña. El Derecho es una parte del arte de gobernar a los hombres.
Léon Julliot de La Morandière
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- Índice
- Introducción
- El Orden Público en Derecho Civil
- Decisiones de la Jurisprudencia
- I. El orden público en relación con materias distintas del Derecho Civil
- a) Su relación con el ministerio público
- 1) Cuando actúa como parte principal
- 2) Casos en los que el Ministerio Público no interviene de manera directa y principal
- b) A propósito de la participación del juez
- c) Sobre el derecho de fundar un recurso sobre un hecho nuevo, si concierne al orden público
- II. El orden público en materia de conflictos de leyes
- 1[sup(a)] Conflicto de leyes en el tiempo el orden público y la no-retroactividad de las leyes
- 2[sup(a)] Conflictos de las leyes en el espacio
- III. Los conflictos llamados de soberanía (casos de anexión de territorios)
- 1[sup(a)] «Aplicación de la ley nacional (de orden público) sobre el territorio anexionado
- 2[sup(a)] Aplicación de la ley local a las personas que residen en el resto del territorio francés
- Conclusión
- 1[sup(a)] La voluntad de los particulares (Derecho Civil)
- 2[sup(a)] La voluntad de los particulares en relación con las normas de la organización judicial (procedimiento civil)
- 3[sup(a)] La voluntad de los particulares sostenida por una ley anterior. (Caso de no retroactividad de las leyes)
- 4[sup(a)] La ley extranjera (Derecho internacional privado)
- Primera parte El orden público en el derecho civil
- Título I: Los fundamentos de la nocion de orden público el con flicto entre la ley y el acto jurídico
- Capitulo I: La tesis individualista
- Sección I: Las consecuencias de la doctrina liberal sobre la manera de comprender el conflicto entre la ley y el acto jurídico
- I. Las consecuencias de la doctrina clásica sobre la teoría general del acto jurídico
- El acto jurídico. La voluntad es la fuente esencial del Derecho
- El contrato es independiente de la ley
- A. Primera consecuencia. El acto jurídico es, en principio, consensual y no solemne
- El carácter consensual del acto jurídico, es solo la voluntad, con abstracción de la forma, lo que produce efectos jurídicos
- Las formas exigidas por la ley tienen como objeto reforzar esa voluntad
- Los autores clásicos se esfuerzan en la eliminación de los contratos reales
- B. Segunda consecuencia: En el acto jurídico el elemento esencial es la voluntad interna de las partes y no su manifestación exterior
- Predominio de la voluntad interna
- Aplicación de este concepto
- a) En relación a los contratos formalizados por correspondencia
- b) La teoría de la reserva mental
- c) El error
- C. Tercera consecuencia: Concerniente al papel del juez en la aplicación e interpretación del contrato
- Obligación por parte del juez de respetar la voluntad individual
- a) El juez debe de averiguar cuál ha sido la voluntad de las partes
- b) No debe desnaturalizarla ni reformarla
- 1[sup(a)] El juez no tiene que interpretar la voluntad de las partes mas que en el caso de que esta sea dudosa u oscura
- 2[sup(a)] La interpretación de los artículos 1134 y 1135 del Código Civil por la escuela clásica
- 3[sup(a)] El juez debe verificar si la voluntad ha sido libre
- La lesión solo debe ser excepcionalmente admitida
- 4[sup(a)] La averiguación exclusiva de la voluntad de los contratantes hace que la doctrina clásica rechace la noción de los contratos de adhesión
- 5[sup(a)] El juez no puede prevalerse de elementos posteriores y ajenos al contrato paa modificarlo
- La doctrina clásica rechaza la teoría de la imprevisión
- D. Cuarta consecuencia: Extensión del dominio del acto jurídico
- a) En Derecho privado
- 1[sup(a)] Evolución de la manera como ha sido tratada en las obras clásicas la teoría del acto jurídico. (Domat - Pothier - Código Civil - Escuela exegética)»
- Autores y Código Civil alemán
- Autores clásicos franceses
- 2[sup(a)] Derechos reales
- 3[sup(a)] Derecho de familia
- b) Matrimonio
- En Roma
- En el Derecho Antiguo; la doctrina canónica
- ¿Por qué surge la duda de que el matrimonio sea un contrato verdadero?
- Aparición de la idea del matrimonio como contrato civil
- Pothier
- La revolución y el Código Civil
- Los autores clásicos
- b) Filiación
- c) Reconocimiento
- 4[sup(a)] Sociedad y Asociacion
- E) En Derecho publico
- Análisis de la situación de los funcionarios a la luz be la idea del contrato
- Su aplicación a la concesión de suministros
- II. Extensión del dominio del acto jurídico unilateral por la doctrina clásica
- a) El cuasi-contrato
- b) El pago
- c) La ocupación
- d) La teoría del compromiso unilateral de la voluntad
- A. Quinta consecuencia. Las relativas a los efectos del acto jurídico
- El individuo es libre de contratar, pero a condición de no atentar contra la libertad de los demás
- 1[sup(a)] Caso de los contratos realizados por el «de cujus» que surten efectos en relación con el heredero. Explicaciones de la doctrina clásica
- 2[sup(a)] Caso de los contratos realizados en interés de un tercero. La teoría de la representación en la doctrina clásica
- a) Aplicación al mandato y a los casos de representación legal
- b) Su aplicación en la gestión de negocios
- c) Su aplicación a la gestión de sociedades
- d) Su aplicación en el dominio del Derecho publico
- e) Caso en el que excepcionalmente la estipulación para otro es posible
- Como se explica en la doctrina clásica la estipulación para otro
- 1[sup(a)] Por la teoría de la oferta
- 2[sup(a)] Por la gestión de negocios
- 3[sup(a)] Por el compromiso unilateral
- 4[sup(a)] La doctrina clásica rechaza igualmente la noción de la convención colectiva
- Sección II: Las consecuencias de la tesis liberal clásica en lo que concierne particularmente al conflicto entre acto jurídico y la ley
- I. Consecuencias concernientes a la teoría general de la ley
- II. Consecuencias relativas al conflicto entre la ley y el acto jurídico
- 1[sup(a)] La ley ejerce una fiscalización o vigilancia sobre el nacimiento del acto jurídico
- 2[sup(a)] La ley no puede nada contra el acto jurídico una vez concluido
- 3[sup(a)] El acto jurídico puede derogar la ley
- La ley no hace otra cosa que expresar una voluntad presunta
- III. Consecuencias de la teoría clásica en lo concerniente al orden público
- 1[sup(a)] El orden público corresponde a la necesidad de realizar el equilibrio de las libertades públicas
- 2[sup(a)] La noción de orden público es una noción legal
- 3[sup(a)] La distinción entre las leyes de Derecho privado y las de Derecho público
- 4[sup(a)] Las leyes de Derecho privado no son leyes de orden público
- 5[sup(a)] Otra distinción. En el derecho privado las leyes de orden familiar son de orden público pero no de orden pecuniario
- 6[sup(a)] La noción de orden público es inmutable
- Sección III: Las críticas dirigidas a la teoría clásica del orden píblico, por de vareilles sommiéres
- I. Primera proposición: Todas las leyes afectan al orden público
- Definición del orden público
- Toda ley interesa al bien común y por lo tanto al orden público
- Es imposible encontrar leyes que no sean de orden público
- II. Segunda proposición: Los particulares no pueden derogar ninguna ley
- a. Derogar una ley sería desobedecerla
- b. La derogación de la ley es en realidad la renuncia a un derecho que la propia ley reconoce
- III. Las verdades ocultas del articulo 6[sup(a)]. del Código Civil
- IV. Apreciación
- De Varielles-Sommières es un clásico. Aunque para el la ley prevalece sobre la voluntad de individuos
- Toda causa y todo fin residen en el indviduo
- Los límites de la libertad de cada uno derivan de la igualdad de todos y nacen de la libertad que debe ser reconocida a la colectividad
- Consecuencias de la teoría de la escuela liberal
- Capítulo II: Las tesis sociales
- Seccion I: Consecuencias de las ideas generales de las escuelas sociales en lo que concierne a la teoría del acto jurídico
- La fuente que da al acto la fuerza obligatoria. Es la necesidad social
- I. Por lo que se refiere a la esfera de los actos jurídicos y de los contratos
- a. Importancia concedida a los elementos materiales
- b. Reducción del ámbito del acto jurídico
- La teoría del contrato podría construirse sobre la idea del enriquecimiento sin causa
- Más, para poner en acción la regla de Derecho objetivo, se precisa un manifestación de la voluntad
- La voluntad individual solo desempeña, entonces, una función poco aparente
- Tesis sociales tienden a restringir la función desempeñaba por el acto jurídico
- Hay que apreciar, entonces la existencia de dos sectores, el privado y el público
- Contrariamente, en el sector público, no se encuentra completamente abandonada la noción de contrato
- Son actos jurídicos que no constituyen contratos conforme a la concepción de los clásicos. Son actos impuestos
- Por qué en la U.R.S.S. se conserva el nombre de «contrato»
- II. Consecuencias de las tesis sociales en cuanto a la formación y a la conclusión del contrato
- 1[sup(a)] Importancia otorgada en este lugar a los elementos naturales
- a. Sobre el objeto; la fuente del contrato es siempre el intercambio de cosas o servicios
- b. Sobre la causa. Origen de la idea de causa
- La teoría de la causa en el Codigo Civil. En la doctrina clásica la causa casi se confunde con la voluntad
- Algunos han sostenido, en consecuencia, que la teoría de la causa era inútil
- Otros han querido mantenerla, para impedir al juez que busque, más allá de la causa, los motivos de la voluntad
- Entre los autores socialistas, la teoría de la causa sirve para controlar la voluntad individual
- III. Consecuencias de las teorias socialistas en lo concerniente a la interpretación de los contratos
- Contratos del sector publico. Pueden modificarse en todo instante
- Contrato del sector privado. El juez debe guiarse pará su interpretación, por las necesidades sociales
- El juez puede dar de lado la interpretación de las partes, si la misma no se acomoda al fin social
- IV. Consecuencias de las tesis socialistas en cuanto al efecto de los actos jurídicos
- Las tesis socialistas tienden a ampliar el dominio de los efectos del contrato, extendiéndolos a terceros
- Los clásicos recubren a la idea de la representación
- Los autores socialistas intentan eliminar en cuanto es posible, la idea de la representación
- Sección II: Las consecuencias de las teorías de tendencia social en relación con el conflicto entre el acto jurídico y la ley
- Primacía dada a las necesidades sociales, el Estado y la Ley
- Los gobiernos, al igual que los gobernados, están sometidos al derecho objetivo
- Sin embargo, en el conflicto entre la ley y el acto jurídico, prevalece aquella
- Consecuencias de estas premisas
- Primera consecuencia: Las leyes no se explicarán por investigaciones sobre la voluntad particular
- Segunda consecuencia: Ya no se admite, o solo con mucha reticencia, que el acto jurídico pueda derogar la ley
- En esas condiciones no cabe decir «a priori» que el interés público es algo excepcional
- Tercera consecuencia
- Además de la ley, existen otras fuentes que traducen las necesidades sociales
- En las tesis sociales, se concede mucha menos importancia al principio de la separación de los poderes
- Ya no existe jerarquía en los actos
- La base del Derecho no es el individuo sino el grupo social
- La idea de Derecho suponía la existencia de un grupo. Un Derecho objetivo domina las voluntades
- La aspiración del derecho es la satisfacción de las necesidades sociales
- Las tesis sociales no niegan la libertad
- El marxismo no niega tampoco la libertad: El ideal marxista
- La fase transitoria. El orden socialista
- Capitulo III: El conflicto entre la ley y el acto jurídico ante el derecho positivo francés y especialmente, ante la jurisprudencia francesa
- Seccion I: La reglamentación del acto jurídico en la jurisprudencia
- I. A primera vista, prevalece la tesis individualista
- 1[sup(a)] La jurisprudencia rehúsa reconocer como una categoría especial, los contratos de adhesión
- Aplicaciones: Reglamento de tallero
- Póliza de seguros
- 2[sup(a)] En materia de lesión, la jurisprudencia se ciñe asimismo a las doctrinas clásicas
- Aplicaciones: contrato de trabajo
- Otras materias
- 3[sup(a)] La jurisprudencia civil en materia de imprevisión
- II. Pero estas soluciones, pueden también explicarse mediante razonamientos apoyados en ideas sociales
- Como puede justificarse por razones sociales la no admisión de la imprevisión
- Otras soluciones se aproximan a las teorias de orden social
- 1[sup(a)] Importancia otorgada a la causa como elemento material
- Aplicación: La jurisprudencia admite la categoría de los contratos reales
- Y a propósito del contrato de préstamo
- Aplicación de la jurisprudencia en materia de venta de fondos de comercio
- En materias de honorarios
- 2[sup(a)] Importancia otorgada a la teoría de la causa, como medio que el juez tiene para controlar la voluntad de las partes
- a) Aplicación a los contratos sinalagmáticos
- b) Aplicación a las condiciones ilícitas de las liberalidades
- La jurisprudencia: Su teoría de la causa impulsora y determinada
- Como, recurriendo a la teoría de la causa, la jurisprudencia logró conciliar ambos textos contradictorios
- III. La interpretación de los contratos
- El problema de la voluntad interna o de la voluntad declarada
- El punto de partida de la doctrina jurisprudencial, es el de la teoría clásica
- Pero muchos fallos se acercan a la solución de las doctrinas sociales
- La jurisprudencia sobre el silencio mantenido
- El caso del silencio guardado durante cierto plazo
- ¿Cómo se ha explicado esta jurisprudencia?
- El uso hecho por la jurisprudencia del artículo 1341, en materia de prueba
- La teoría se las clausulas claras y precisas
- Es, pues, necesario referirse a la declaración de voluntad
- La Corte de Casación deja no obstante en ciertas ocasiones a los jueces, que interpreten cláusulas claras y precisas
- Ella consiente, incluso, que se recurra a nociones vecinas de la equidad
- IV. Los efectos de los contratos
- Tendencia de la jurisprudencia a extender a terceros los efectos de los convenios
- Caso de los causa-habientes a titula particular
- Efectos de los contratos respecto a los causa-habientes a título particular
- Así ocurre con los contratos que crean o modifican un Derecho real
- Servidumbre u obligación personal?
- En ciertos casos, la ley o la jurisprudencia admiten la transmision de los efectos del contrato. Ejemplo: Obligación por parte del adquirente de respetar el arrendamiento estipulado por su causante
- Obligación del cesionario de un fondo de comercio, de respetar los contratos de trabajo concertados por su predecesor
- Continuación del contrato de seguros
- Efecto de la cláusula de «no re-establecimiento» a favor de los sucesivos adquirentes de un fondo de comercio
- Explicación posible, mediante la estipulación por otro
- Caso en que el adquirente primitivo es quien acepta el compromiso
- La cláusula en cadena, o de «encadenamiento»
- Las prohibiciones de exportar
- ¿Cómo se explica todo ello?
- La explicación, mediante la atribución de personalidad moral al fondo de comercio
- Ensayo de conciliar estas dos especies de jurisprudencia
- Efectos indirectos de los contratos respecto a terceros
- Los acreedores gozan, por su parte, de acciones para proteger su derecho
- Los acreedores disponen, a veces, de acciones directas
- Derecho sobre la indemnización de seguro
- Responsabilidad de las terceras personas que hubiesen provocabo la ruptura abusiva de un contrato de trabajo
- Accidente de automóvil provocado pos un vicio de construcción
- Ejemplo del pacto de preferencia
- Excepción al principio del artículo 1165; el artículo 1121 (estipulación por persona ajena)
- Las dos excepciones del artículo 1121
- Posición de la doctrina clásica ante los seguros y, en general, ante la estipulación por persona ajena
- Como ha llegado la jurisprudencia, a convalidar la estipulación por persona ajena
- La jurisprudencia ha ampliado la primera excepción del artículo 1121
- La jurisprudencia ha ampliado asimismo la segunda excepción del artículo 1121
- El principio ha sido así invertid
- Dificultad con la que ha chocado la jurisprudencia
- Esfuerzos de los autores para justificar la validez de la estipulación. Otra persona
- La teoría de la gestión de negocios
- Esta tesis estáa en contradicción con la concepción clásica de la gestión de negocios
- La teoría del compromiso unilateral de la voluntad
- Nuestra jurisprudencia no ha admitido ninguna de la mencionadas teorías
- Seccion II: La actitud de la jurisprudencia en lo concerniente al conflicto entre el acto juridico y la ley
- ¿Cuál será la actitud de la jurisprudencia en el conflicto?
- Contrato y ley son fuentes de las reglas jurídicas, pero entre ellos se dan diferencias
- I. Diferencia entre la Ley y el contrato en relación con la prueba
- La regla de la neutralidad del Juez
- Consecuencias de esta regla
- Cada una de las partes debe probar la base de sus pretensiones
- La cuestión de la prueba se la regla legal, solo se plantea rara vez
- En materia civil hay que respetar el sistema de la prueba legal
- Ejemplo: La prueba de los esponsales o promesa de matrimonio
- II. Segunda diferencia, relativa al control de la aplicación de la ley, o la aplicación de un acto jurídico, por parte de la Corte de Casación
- a) Control de la Corte de Casación en cuanto a la aplicación de la ley
- Origen de la Corte de Casación. El derecho de «evocación» al rey
- Creación del Tribunal de Casación: 12 de agosto de 1790
- Al promulgarse el Código Civil, la evolución estaba casi por completo terminada
- II. ¿Cuál es la función de la Corte de Casación, en cuanto a la aplicación de estos usos?
- a) La Corte de Casación controla
- b) La corte abandona a los jueces de hecho la comprobación y la interpretación del uso
- III. El control de la Corte de Casación sobre la aplicación de leyes extranjeras
- 1[sup(a)] Control de la Corte de Casación sobre la falsa aplicación de las leyes francesas o extranjeras
- a) Caso de aplicación de la ley extranjera, cuando la francesa era la competente
- b) Casos de aplicación de la ley extranjera en lugar de la francesa
- c) Casos de aplicación de una ley extranjera, en lugar de otra ley también extranjera
- 2[sup(a)] Negativa de la Corte de Casación a intervenir en caso de falsa interpretación de una ley extranjera
- Explicación de tal solución
- Fallos que dejan paso a ciertas dudas
- Excepciones
- 1[sup(a)] En materia de registro la Corte de Casación se reconoce derecho de controlar la interpretación dada por los jueces de fondo a una ley extranjera
- 2[sup(a)] La Corte de Casación admite igualmente que ella puede controlar la calificación que en virtud de la ley francesa puede darse a los hechos concedidos a la ley extranjera
- El fallo Ferrari de 1922
- El fallo Ferrari de 1928
- Cómo conciliar estos dos fallos
- Con sus reglas de procedimiento
- Con su papel general
- IV. Papel de la Corte de Casación en lo que se refiere al acto jurídico
- Las conclusiones del Procurador Merlin
- Reservas sobre esta teoría
- Cual es la justificación de esta excepción
- Origen de esta teoría de las cláusulas clara y precisas
- A. La tradición del antiguo derecho
- La tradición del antiguo régimen. Lo que era ella en la realidad
- El significado del adagio «Solus consensus obligat»
- «Convenances vainquent loi»
- El testimonio de los antiguos autores
- Las diversas concepciones jurídicas del antiguo Derecho no se hallaban basadas en el individualismo
- La nocion de orden público no era conocida, pero sí la de interés público
- B. La segunda es que el juez, de todos modos, debe seguir el movimiento social y el movimiento legislativo
- El Código está impregnado de individualismo
- En el terreno de la propiedad y de los contratos
- La evolución de la legislación marca el triunfo de las ideas sociales
- 1[sup(a)] Acuerdo sobre el planteamiento del problema: El conflicto entre la ley y el convenio
- 2[sup(a)] Divergencias sobre la solución del problema
- Segunda parte Caracteres y funcionamiento de la noción de orden público
- Capítulo primero El papel respectivo de la ley y del juez, en el funcionamiento del orden publico
- Primer punto: La discriminación entre las leyes de orden público y las leyes que no interesan al orden público es, en muchos casos, dejada al juez
- La ley, cuando habla de nulidad no precisa siempre de que nulidad se trata
- Los fallos distinguen, sin embargo, entre las dos nulidades
- Segundo punto
- Los tribunales deben delimitar entonces el campo de acción del orden público
- Jurisprudencia sobre la libertad del consentimiento en materia del matrimonio
- Caso en que el mismo texto comporta nulidad absoluta o nulidad relativa
- La explicación de Capitant
- La explicación de Julliot de la Morandière
- Tercer punto
- La corte de casación se reserva el poder de apreciar si hay no contradicción con el orden público
- Capítulo segundo La elasticidad de la noción de orden público en cuanto a su dominio de aplicación
- Las tendencias doctrinales
- Por que es preciso descartar la idea del carácter excepcional del orden público
- Lo que es en realidad la noción de orden público
- Las relaciones entre la noción de orden público y la de buenas costumbres
- La Corte de Casación controla la inmoralidad, el ataque a las buenas costumbres
- El derecho y la moral tienen dominios diferentes
- Ciertas reglas de mural se integran en el derecho
- Otras concepciones de las buenas costumbres
- Concepción sociológica
- La concepción de las buenas costumbres en el Codigo Civil aleman
- La noción de buenas costumbres en Derecho penal
- La noción de buenas costumbres es más amplia en Derecho civil
- Capítulo tercero La variabilidad de la noción de orden público
- a) Variabilidad de la noción de orden público en la concepción de la organización social
- Papel jugado por las autoridades descentralizadas en la definición de orden público
- El contrato de matrimonio
- El caso de los grupos profesionales
- b) Variabilidad del papel asignado al Estado
- Casos relativos a las convenciones inmorales
- La cesión de clientela médica
- Los juegos de bolsa
- El orden público en función de la política del Estado
- El orden público y la política económica
- La intervención del Estado en las relaciones contractuales le ha dado al orden público un nuevo campo de aplicación
- Capítulo cuarto: Variabilidad de la noción de orden público en lo que se refiere a la sanción
- a) En ciertos casos la nulidad cobija solo ciertas partes del acto
- La interpretación dada por la jurisprudencia al artículo 900 y al 1172
- La cuestión de la independencia o no de estos contratos
- b) Un segundo punto va más directamente en contradicción con el principio: Es la imposibilidad en que se está a menudo de borrar completamente las consecuencias que se han sacado ya en el hecho, y en el pasado, del acto anulado
- Liquidación de la sociedad
- Tercer punto: La acción de repetición de lo que ha sido entregado en virtud del contrato nulo, es descartada a menudo
- 1[sup(a)] La idea de obligación natural
- 2[sup(a)] Se le justifica en realidad por la regla «nemo auditur»
- I. La jurisprudencia relativa a la regla «nemo auditur»
- Hipótesis principales en las que la jurisprudencia ha admitido la aplicación de la regla «nemo auditur» ynegado la repetición de lo que ha sido pagado
- Casos en los que contrariamente a la regla «nemo auditur», la acción de repetición ha sido admitida
- II. Explicación y fundamento de la regla
- Vacilación de los autores modernos
- Argumentación de la Cámara de Reclamaciones en favor de la admisión de la regla
- La solución propuesta; el recurso a la noción de orden público
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