El delito de corrupción en el sector privado

El delito de corrupción en el sector privado

En el contexto internacional, hace tiempo que la política criminal contemporánea ha sustituido el viejo patrón decimonónico que contemplaba las conductas de corrupción como mero asunto de funcionarios públicos, para pasar a advertir la amplia lesividad colectiva que se deriva a medio plazo del hecho de que la inversión en corrupción por parte de los distintos operadores económicos pueda ser más rentable para ganar mercados que la inversión en tecnología y eficiencia. La tipificación de la corrupción en el sector privado en España (2010) es en último término un efecto de esa estrategia supranacional anticorrupción. Pero, consecuencia directa del Derecho de la Unión Europea, pasó a pertenecer al Derecho interno sin apenas debate social ni parlamentario, pareciendo encontrar en la propia invocación de los compromisos supranacionales adquiridos toda su justificación. El balance hasta la fecha se resume en que el nuevo art. 286 bis del Código Penal español ha asistido antes a su propia reforma (2015) que a su efectiva aplicación por los tribunales, aunque sí se detecta en realidad cierta actividad en el uso de este título de imputación cuando viene acumulado a otras figuras, particularmente cuando la conducta aparece acompañada de perjuicio para la empresa del sobornado (aunque dicho perjuicio no pertenezca al tipo de corrupción). Como se verá a lo largo de este estudio, se está ante una tipicidad compleja, con una densa prosa legal en la que se usan términos sumamente genéricos y elementos normativos de gran abstracción, lo que la convierte en una figura poco taxativa y demasiado expuesta a la interpretación, justificando el intento de dotar su eventual aplicación de la seguridad jurídica necesaria. Esta monografía aborda dicho cometido desde un detenido análisis del contenido de injusto que puede legitimar estas figuras, analizando después en profundidad y en consonancia con lo anterior cada uno de los elementos que conforman los actuales delitos de corrupción pasiva y activa en el sector privado, así como su relación con otras figuras delictivas. Ambas aportaciones convierten a esta obra, además, en una herramienta útil también para el entendimiento de otras legislaciones recientes en la materia, especialmente de aquellas que han contado precisamente con la legislación española entre sus referentes a la hora de incriminar estas conductas, como pudo ocurrir en su momento con el código penal colombiano (2011), o como sucede actualmente con la reforma del código penal chileno (2017).
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  • Índice
  • Introducción
  • Primera parte. El contenido de injusto en el delito de corrupción en el sector privado
    • Capítulo I. Cinco años de evolución legislativa (2010-2015)
      • 1. La regulación de partida
        • 1.1. Elementos ajenos a un modelo estrictamente competencial del delito
          • 1.1.1. Los criterios de menor gravedad de la conducta
          • 1.1.2. No contemplación de la ventaja para tercero en la corrupción privada pasiva
          • 1.1.3. La omisión del empresario como sujeto activo en la corrupción privada pasiva
          • 1.1.4. La inclusión de un expreso «incumplimiento de obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales» como elemento típico
        • 1.2. Consecuencias extraíbles
      • 2. La regulación actual: dos alternativas de interpretación
        • 2.1. Elementos típicos modificados. En particular, supresión de la referencia al «incumplimiento de obligaciones». El actual componente de infracción de deber de la conducta
        • 2.2. Las dos alternativas en la concepción del delito. Toma de postura
    • Capítulo II. Deslealtad externa (hacia otros competidores y el mercado) e interna (hacia el propio principal)
      • 1. Tutela directa de los intereses de los competidores y tutela mediata de la competencia
        • 1.1. La competencia en el mercado como bien jurídico
        • 1.2. El principio de eficiencia en el mercado como objeto de ataque
        • 1.3. Tutela directa de los intereses de los competidores. Exigencia de aptitud lesiva sobre la capacidad competitiva de empresas concretas o determinables
        • 1.4. Exclusión de los consumidores
      • 2. Valoración de algunos contrapesos utilizados para la contención de una tipicidad expansiva: adecuación social, riesgo permitido, clima de corrupción preexistente y compliance
      • 3. La corrupción como forma de comisión
        • 3.1. El componente de deslealtad interna de la conducta de corrupción pasiva y la desatención del interés de la empresa
        • 3.2. Transacciones perjudiciales, beneficiosas y neutras para el principal
          • 3.2.1. Transacciones beneficiosas
          • 3.2.2. Transacciones neutras. Su frontera con las transacciones perjudiciales típicas
      • 4. Aceptación de ventajas por parte del directivo, administrador, empleado o colaborador con el conocimiento/consentimiento del principal
        • 4.1. Planteamientos básicos y equívocos
        • 4.2. Interpretación del consentimiento como expresión de la libertad de empresa
        • 4.3. Alcance del consentimiento
        • 4.4. Legitimación para consentir
  • Segunda parte. Modalidades típicas
    • Preliminar
    • Capítulo III. Corrupción privada pasiva. Elementos específicos
      • 1. Sujeto activo
        • 1.1. Directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad
          • 1.1.1. El dependiente
            • 1.1.1.1. Empleados y directivos
            • 1.1.1.2. Administradores
            • 1.1.1.3. Colaboradores
        • 1.2. El círculo de posibles principales. El operador de mercado como referente idóneo
          • 1.2.1. «Empresa mercantil»
            • 1.2.1.1. Inclusión del empresario individual como principal (no sujeto activo)
            • 1.2.1.2. Asociaciones y organizaciones. Fundaciones
          • 1.2.2. «Sociedad»
            • 1.2.2.1. En general
            • 1.2.2.2. Supuestos excluidos o dudosos: comunidades de bienes, uniones temporales de empresas, comunidades de propietarios, entidades sin ánimo de lucro o juntas de compensación urbanística
            • 1.2.2.3. Inclusión de empresas o sociedades que prestan servicios públicos. Concurso con el cohecho
        • 1.3. Falta de referencia al empresario como sujeto activo
          • 1.3.1. Toma de postura: justificación de la ausencia del empresario. La satisfacción del interés objetivo de la empresa (o subjetivo del empresario individual) como parte de la libertad de mercado
          • 1.3.2. Posturas favorables a la inclusión del empresario. Crítica
            • 1.3.2.1. Planteamientos que asumen su ausencia de lege lata
            • 1.3.2.2. Planteamientos que no asumen su ausencia de lege lata
      • 2. La acción típica
        • 2.1. «Solicitar»
        • 2.2. «Aceptar y recibir»
        • 2.3. Formas imperfectas de ejecución
      • 3. Actuación en calidad de dependiente
        • 3.1. Tesis amplia: capacidad material para favorecer a otro
        • 3.2. Propuesta de interpretación restrictiva. Favorecimiento directo. Ejercicio de funciones específicas relativas a la contratación de bienes y servicios o a la realización de otras transacciones por cuenta del principal con capacidad para vincularle en sus relaciones comerciales ad extra
    • Capítulo IV. Corrupción privada activa. Elementos específicos
      • 1. Generalidades. Ausencia de infracción de deberes ad intra
      • 2. Sujeto activo
        • 2.1. ¿Delito común o especial?
        • 2.2. Supuestos específicos. Corrupción activa y actividad notarial
        • 2.3. Responsabilidad penal de la empresa. Sentido del favorecimiento «a él o a un tercero frente a otros»
      • 3. La acción típica: «prometer, ofrecer, conceder»
    • Capítulo V. Corrupción privada pasiva y activa. Elementos comunes
      • 1. Actuación para favorecer o ser favorecido indebidamente
        • 1.1. Naturaleza: ¿Elemento subjetivo del injusto o mera exigencia de idoneidad de la conducta? Tipo subjetivo
        • 1.2. Favorecimiento. Carácter «indebido»
        • 1.3. Contextualización de la actuación en el ámbito de la adquisición o venta de mercancías, contratación de servicios o en las relaciones comerciales
      • 2. El objeto de la corrupción: el «beneficio o ventaja no justificados»
        • 2.1. Naturaleza y contenido
        • 2.2. Destinatario: el corrupto pasivo o un tercero
          • 2.2.1. Concepto de tercero
          • 2.2.2. Calificación del tercero perceptor. Receptación y participación a título lucrativo
        • 2.3. Carácter «no justificado»
          • 2.3.1. Posición mayoritaria. La adecuación social de la conducta
          • 2.3.2. Posición personal. El carácter no justificado como expresión de la deslealtad interna del comportamiento
        • 2.4. Carácter causal: idoneidad de la ventaja
      • 3. Actuación «por sí o por persona interpuesta»
    • Capítulo VI. Tipos derivados
      • 1. Tipo privilegiado
      • 2. Tipo agravado
  • Tercera parte. Relaciones concursales, consecuencias jurídicas y aspectos procesales
    • Capítulo VII. Relaciones concursales
      • 1. Corrupción privada y administración desleal
        • 1.1. Corrupción pasiva
        • 1.2. Corrupción activa
      • 2. Corrupción privada y estafa
      • 3. Corrupción privada y corrupción pública: relación con los delitos de cohecho y fraude
      • 4. Corrupción privada, organizaciones y grupos criminales
      • 5. Corrupción privada en contextos de intimidación
      • 6. Corrupción privada y autoblanqueo de capitales
    • Capítulo VIII. Consecuencias jurídicas
      • 1. Penas imponibles a la persona física
      • 2. Penas imponibles a la persona jurídica (solo corrupción activa)
      • 3. Consecuencias accesorias
        • 3.1. Consecuencias del art. 129 CP
        • 3.2. Comiso de las ganancias y comiso ampliado
    • Capítulo IX. Aspectos procesales
      • 1. Perseguibilidad de oficio
      • 2. Extraterritorialidad de la jurisdicción penal [ART. 23.4.n) LOPJ]
  • Bibliografía

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